선순위 전세권 총정리
1. 선순위 전세권의 특성
○ 전세권과 임차권의 구별
전세권은 임차권과 엄격히 구별되어야 한다. 전세권은 성격상 용익과 담보의 성질을 같이 가지고 있는 물권이다. 즉, 전세권이란 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유해 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대해 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 말한다(「민법」 제303조제1항). 임차권은 채권으로서, 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대해 차임을 지급할 것을 약정함으로 효력이 생기는 권리를 말한다(「민법」 제618조).
○ 선순위 전세권의 특성
선순위전세권이란 말소기준권리보다 앞서 설정된 전세권을 말한다. 배당요구한 전세권은 담보권과 같은 것이어서 그 자체가 말소기준권리가 된다.
2. 선순위 전세권의 문제점
민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) 제4항에 의하면 에 의하면, 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인에게 인수되며. 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다고 적고 있다. 즉, 선순위 전세권은 배당요구 유무에 따라 소멸될 수도 있고, 소멸되지 않을 수도 있다는 것이다.
3. 말소되는 선순위 전세권
말소기준권리보다 후순위 전세권은 당연히 말소된다. 따라서 말소되는 선순위 전세권만 살펴보는데 다음과 같다.
○ 경매신청채권자의 전세권
경매를 신청했다는 것은 배당에 참여하겠다는 의사의 표현이므로 배당요구한 전세권에 해당하여 전세권은 선순위 후순위 구분없이 소멸된다.
○ 배당요구한 선순위 전세권
민집 제91조 제4항에 따라 소멸된다. 배당요구하였으나 전세보증금 전액을 배당받지 못한 전세권도 소멸된다. 그러나, 대항력있는 임차권과 전세권이 동일인인 경우 전세권은 소멸할지라도 대항력있는 임차권에 의해 낙찰인은 못받은 보증금을 인수해야 하므로 조심해야 한다.
4. 조심해야 할 선순위 전세권 관련 사례
① 배당요구종기후에 배당요구한 선순위 전세권의 경우
배당요구기일 후에 신청한 배당요구는 무효이므로 배당요구하지 않은 선순위 전세권과 같은 것이다. 따라서 소멸되지 않는다.
② 경매신청한 선순위전세권이지만 못받은 보증금이 있는 경우
이것은 두가지로 구분될 수 있다. 대항력있는 임차인인 경우 낙찰자가 잔액만큼의 보증금을 인수해야 한다. 대항력을 상실한 임차인에 대해서는 인수할 금액은 없다.
③ 선순위 전세권자가 임차권자로서 배당요구한 경우
선순위 전세권자와 임차권자가 동일인인 경우, 임차인은 전세권자로서 배당요구하거나 임차권자로서 배당요구하거나 둘 다 할 수 있다. 만약 임차인이 전세권자로서 배당요구하지 않았다면 이는 배당요구하지 않은 선순위 전세권이 되어 낙찰자가 인수해야 한다(대법원 2009다40790 참조). 물론 임차인이 배당을 전액 다 받았다면 인수되더라도 실질적인 인수금액은 없을 것이다. 단지, 매수인이 대금납부 후에 전세권설정등기말소청구를 통해 선순위 전세권을 소멸시키면 된다.
④ 다가구나 단독주택 등 건물의 일부분에 설정된 선순위 전세권자과 선순위 세입자가 다른 경우
선순위 전세권이라고 할지라도 건물의 일부분에 설정되어 있다면 다른 부분에 전입한 세입자에 대해서는 말소기준권리로서 작용될 수 없다. 따라서 전액 배당받지 못한 선순위 세입자의 보증금은 낙찰자가 인수해야 한다.
부동산태인 칼럼니스트 세종사이버대 부동산학과 교수 김상범
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